NO CON MI EMAIL – A cuenta del uso del mail y teléfono particular en el ámbito laboral.

En los últimos días hemos sabido (a través de un medio que hay que aplaudir y pedir que sea más habitual, como son las notas judiciales publicadas en la web del Consejo General del Poder Judicial), que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido de que una empresa no puede obligar al trabajador a facilitar el teléfono móvil y el correo electrónico en el contrato de trabajo.

 Tsunami? Galerna? Marejada? Algo de oleaje? Como siempre, el tamaño de las olas…, depende de los detalles. No han de

“No con mi email.” (imagen de dominio público)

servir estas primeras líneas para quitar importancia a tan relevante pronunciamiento, sino antes de bien para contextualizar su contenido, no sólo en base al caso concreto, sino también en base a los claros y oscuros de las interpretaciones que realiza.

 Por ponernos en situación, la sentencia desestima el recurso de casación de la empresa en proceso de conflicto colectivo promovido por el sindicato CCOO, con relación al siguiente supuesto de hecho: cuando una persona se incorporaba a una determinada empresa, había de firmar un contrato en el que se había añadido la siguiente cláusula: “Ambas partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación relativa a este contrato, a la relación laboral o al puesto de trabajo, podrá ser enviada al trabajador vía SMS o vía correo electrónico, mediante mensaje de texto o documento adjunto al mismo, según los datos facilitados por el trabajador a efectos de contacto. Cualquier cambio o incidencia con respecto a los mismos, deberá ser comunicada a la empresa de forma fehaciente y a la mayor brevedad posible”.

Al Supremo no le encaja, desde un punto de vista estrictamente jurídico, que la aportación de datos privados de contacto haya de ser obligatoria para lograr la incorporación. Y ello por cuanto aunque en tal contrato se reviste de voluntaria la susodicha entrega de datos, en la práctica y al formar parte del contrato de trabajo la cláusula que lo recoge, se convierte la entrega en obligatoria al hilo de la necesidad de firmar tal contrato para lograr la incorporación.

Realiza una aportación el Alto Tribunal que sin tener un carácter estrictamente jurídico, sí que resulta de gran interés práctico, cuando indica que la aportación de datos como el correo electrónico o el teléfono móvil personal “pudiera resultar deseable, dado los actuales tiempos de progresiva pujanza telemática en todos los ámbitos”. Haciendo por tanto gala de un gran pragmatismo y de un conocimiento de la realidad (por obvia no menos ajena a veces del sentir y la reflexión de los tribunales), que encuentra su reverso jurídico en la posibilidad de que cualquier compañía obtenga los datos indicados para los fines antedichos siempre que los obtenga previa la voluntad no condicionada y en tal sentido del trabajador. Es decir, obligar al trabajador no es correcto, proponer y convencer al trabajar sí es correcto.

Quizá resulte algo decepcionante que el fundamento para tal posición sea el manido de que el trabajador es la parte más débil del contrato y que al ser incluida la cláusula por la empresa en el momento de acceso a un bien escaso como es el empleo puede entenderse que su consentimiento sobre la aportación de los datos no es por completo libre y voluntario. Con la consecuencia de que tal cláusula es nula por atentar contra un derecho fundamental y “debe excluirse de los contratos de trabajo”.

Igual habría sido mejor aun que, huyendo del cierto paternalismo que entraña esa consideración del trabajador como “parte débil”, se hubiera ido hacia un posicionamiento constructivo, que todavía no es habitual pero debe serlo, y que exige compromiso, implicación y responsabilidad tanto para empleador como para empleado.

En concreto, se trataría de poner en práctica en este caso, de manera sencilla y completamente ajustada a la literalidad de su regulación, los principios de información y consentimiento que vertebran (junto a otros) la Normativa sobre Protección de Datos de Carácter Personal.

Es decir, partimos de que el Tribunal Supremo considera que los datos cuya incorporación al contrato se cuestionan no están exentos del consentimiento del trabajador, porque no lo están en la excepción general del art. 6.2 de la Ley de Protección de Datos al no ser «necesarios para el mantenimiento o cumplimiento» del contrato de trabajo, ya que la relación laboral ha podido hasta recientes fechas desarrollarse sin tales instrumentos (no vamos a entra en esto último, pero al hilo de su lectura no puedo evitar que me parezca oír de fondo aquello de “times are changing”…).

Pero quizá la verdadera innovación habría estado en exigir a la empresa contratante que llevara a cabo una clara diferenciación de aquellos datos sobre cuyo tratamiento sólo se requiere informar al nuevo trabajador, y aquellos datos (como podían ser los que motivan el litigio) cuyo tratamiento requiere también consentimiento. Esta aproximación también requiere del trabajador un compromiso de dotarse de la capacidad para entender la diferenciación, apreciar su oportunidad y por tanto ser responsable respecto a sus consecuencias una vez asumidas.

Es cierto en todo caso que el Supremo acierta de pleno, en mi opinión al tildar de inaplicable al supuesto la excepción del artículo 2.2 del Reglamento de Protección de Datos (ocurrencia quizá surgida de un “nada perdemos”, más de que un convencimiento de la validez del argumento).

En definitiva y como conclusión, hay que agradecer al Tribunal Supremo que se pronuncie en el sentido que lo hace (y que tal pronunciamiento se difunda como se ha hecho), para evitar la conducta del “todo, para todo y si no, nada”. Ello no evita que se eche de menos en basamento jurídico para la desestimación del recurso aquellos argumentos relativos a la diferenciación entre los datos cuyo tratamiento requiere cumplir sólo con el principio de información, y los que requieren también el cumplimiento del principio de consentimiento, y la necesidad de que las empresas huyan de fórmulas absolutas y se comprometan con aquellas que dejan clara tal diferenciación.

Francisco Javier Carbayo

Abogado

Asociado Senior y Gerente de Compliane en ECIX

javier.carbayo@ecixgroup.com

@fjcarbayo

es.linkedin.com/in/franciscojaviercarbayo/