La intimidad de los menores: privacy by default
Actualmente vivimos inmersos en un mundo hiperconectado, donde si no estás en la red o no muestras tus actividades diarias, parece que no eres nadie.
Este afán de exhibicionismo, no negativo per se, puede acarrear consecuencias si no se tiene en cuenta, tanto el contenido de las publicaciones, como el público con las que se comparte, pero toma mucha mayor importancia cuando trasciende a nuestra persona e incluye datos de terceros, como podrían ser nuestros hijos.
A medida que los avances tecnológicos superan con creces el tiempo que necesitamos para entenderlos y adaptarnos a ellos,
e incluso saber qué legislación les es aplicable, cobra radical importancia tomar conciencia de la esencia de la privacidad, tanto nuestra como de terceros.
Se hace mucho hincapié en la concienciación que debemos inculcar a los menores sobre la importancia de la privacidad y de su comportamiento y acciones en la red, cuya trascendencia futura parecen ignorar o no tener muy en cuenta. Pero, ¿cómo inculcar a un menor la importancia de la privacidad cuando sus propios padres son los que publican fotografías o vídeos suyos en redes sociales u otros sitios de internet, como si de un álbum familiar se tratase? ¿Se han parado a pensar en la trascendencia futura que ello podría acarrear al menor?
Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones, así de claro lo establece el artículo 4 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
Entenderemos por menor toda persona menor de dieciocho años[1] que se encuentre en territorio español, siguiendo lo establecido en la Convención de Derechos del Niño y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.
Como regla general, si queremos utilizar la imagen de un menor para ilustrar un reportaje o para cualquier otro uso, necesitaremos la autorización de sus padres o tutores, ya que como titulares de la patria potestad, tienen el deber de proteger al menor al que se le entiende en una posición vulnerable, y por tanto, deben de ser protegidos de cualquier ataque o injerencia que perjudique el libre desarrollo de su personalidad. Así lo establece la LO 1/1996, cuando afirma que los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros.
Es decir, se presupone que los titulares de la patria potestad velarán por la debida protección del menor. Pero ¿qué ocurre con aquellos menores cuyos padres/tutores deciden voluntariamente publicar ingentes fotografías de sus hijos/tutelados? Dichas acciones, ¿deben considerarse objetivamente atentatorias contra el derecho a la intimidad del menor? o por el contrario, ¿los padres tienen la potestad de decidir?
Dejando a un lado aquellos casos en los que claramente se ha atentado contra los derechos del menor, pasaremos a analizar desde una perspectiva jurídica otras situaciones no tan claras.
Comenzábamos diciendo que Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, pero necesitan del amparo de sus progenitores para poder ejercer los derechos que les corresponden así como para autorizar cualquier utilización de su imagen. Entonces, ¿en qué consiste el derecho al honor, intimidad e imagen de un menor?
La Ley Orgánica 1/1982 introduce el mandato de que “el consentimiento de los menores e incapaces deberá presentarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil”. Por tanto, en el caso de un menor “maduro” los actos referidos al ejercicio de estos derechos quedan excluidos del ámbito de representación legal de sus progenitores.
Para el resto de los casos (menores no maduros) “el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el juez”. Huelga decir que son escasísimos los supuestos en los que esta norma se cumple.
Y ¿cuándo podemos considerar, según la legislación civil, que un menor tiene condiciones de madurez? Pues no existe un precepto ni criterio asentado que determine con carácter general cuándo podemos considerar maduro a un menor. Únicamente contiene determinadas excepciones para supuestos concretos, en los que se permite a los menores, por ejemplo, realizar actos con trascendencia jurídica. Por tanto, deberá interpretarse este concepto jurídico indeterminado (“madurez del menor”) junto con todas las circunstancias aplicables a cada caso concreto.
En el caso de los medios de comunicación, la Ley 1/1996 refuerza el sistema de protección, ya que aun existiendo el consentimiento de los progenitores o incluso del propio menor (maduro), se habilita al Ministerio Fiscal para intervenir ante intromisiones realizadas a través de medios de comunicación que puedan causar un perjuicio para el interés del menor. Y esto es así porque el interés del menor ha de prevalecer ante el derecho a la información o la libertad de expresión, trascendiendo incluso a un eventual consentimiento prestado.
Puntualizar que, en el caso del derecho de imagen, para que exista intromisión ilegítima, no será necesaria la causación de perjuicios para el menor, por lo que la intromisión ilegítima del derecho a la propia imagen del menor se produce por la mera publicación de la imagen.
Lo anterior no significa que no haya situaciones en las que no pueda aparecer la imagen del menor, cuando sus intereses no se vean perjudicados conforme a los usos sociales (por ej, emisión de imágenes de inauguración de un centro escolar).
En el ámbito de los derechos de la personalidad, si estamos ante un menor con suficiente madurez, los actos de sus progenitores en dicho ámbito pueden llegar a suponer un obstáculo al libre desarrollo de la personalidad del menor, además de no respetar los derechos que la legislación otorga a dicho menor. De ahí la importancia de los progenitores, primero, en tener en cuenta la voluntad del menor, siempre y cuando sus condiciones de madurez así lo permitan, y antes de llegar a dicha situación, pensar siempre en el interés del menor, que cuando adquiera dichas condiciones de madurez o la mayoría de edad, puede no estar de acuerdo con el tratamiento que sus progenitores han realizado en el ámbito de sus derechos de la personalidad, vaciando de contenido el objetivo de la normativa actual.
Retomando las cuestiones planteadas al inicio, ¿puede calificarse la conducta de publicar cantidades de fotografías de los menores como intromisión ilegítima? o ¿simplemente se trata de una mera actitud exhibicionista? La respuesta no puede ser unívoca sin atender a las circunstancias concretas del caso, pero podemos concluir que podría llegar a constituir una intromisión ilegítima cuando dichas fotografías se publican sin restringir de ninguna manera su acceso por terceros (opciones de privacidad) o atendiendo al contenido o circunstancias de las propias fotografías o vídeos.
Por tanto, antes de publicar todo tipo de fotografías u otras informaciones relativas a los menores, los progenitores deben tener en cuenta los derechos del menor y la trascendencia que en el futuro dichas acciones pueden causar al libre desarrollo de la personalidad del mismo por estar conformándose desde un inicio su propia identidad digital, ya que el ordenamiento jurídico los erige en garantes de dichos derechos, no en sujetos con derecho a decidir libremente sobre cuestiones relacionadas con el derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores a su cargo, pues su consentimiento no legitima cualquier actuación que pueda repercutir en la intimidad del menor, como ha puesto de manifiesto la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, ya que el titular del derecho es en última instancia el menor, cuyo interés ha de primar en cualquier caso, pues será quien se vea condicionado en el futuro por las decisiones de sus progenitores.
Si a un desarrollador de aplicaciones se le exige tener en cuenta los estándares de privacidad desde el diseño y por defecto, ¿no debería ocurrir lo mismo con los garantes de la privacidad de un menor?
María Loza Corera
@Mlozac
Responsable Jurídico PRODAT Cataluña
Miembro de Enatic
[1] Como excepción, los menores formalmente emancipados o con el beneficio de la mayor edad, podrán ejercitar por sí mismos los derechos relativos al honor, intimidad y propia imagen así como prestar los consentimientos correspondientes, como un mayor de edad.