¿El uso de whatsapp entre abogados y clientes se puede considerar adecuado a la LOPD?
Recientemente, whatsapp ha actualizado su política de privacidad, introduciendo en la misma el aviso de que los principales datos de identificación del usuario van a ser compartidos por las empresas del grupo Facebook y añadiendo los usos que pueden hacer de los datos personales del usuario.
El usuario recibe una notificación que debe aceptar o rechazar dentro de un plazo, invitándole a que, si no acepta la política, puede dejar de usar la app.
Ello nos mueve a reflexionar si el uso masivo que se está realizando en la actualidad de esta herramienta se adecua a la normativa sobre protección de los derechos a la privacidad existente en nuestro país, especialmente desde el punto de vista de su uso profesional entre los abogados y sus clientes.
Whatsapp como responsable del tratamiento de datos personales
Mediante el uso de whatsapp entre abogado y cliente se está produciendo un tratamiento de datos personales. Whatsapp es un servicio de mensajería con el cual los usuarios pueden intercambiar mensajes de texto y archivos de tipo imagen, vídeo y audio. Whatsapp, para su funcionamiento, utiliza la conexión a Internet del usuario y en el momento en que se instala en un terminal, la plataforma accede a todos los teléfonos de contacto almacenados en este terminal, tanto si estos tienen instalado o no Whatsapp. Es decir, la app lee los números de teléfono de la agenda del usuario para comprobar quienes están registrados en Whatsapp. Los contactos que también dispongan de whatsapp aparecen en la lista de favoritos y en la pantalla de chats de la App.
La Ley Orgànica 15/1999, de 13 de diciembre, debe aplicarse a cualquier tratamiento de datos de carácter personal que se realice en territorio español, así como cuando el responsable del tratamiento no está establecido en territorio de la UE pero utiliza, para tratar los datos personales, medios situados en territorio español.
Sin perjuicio de que en el funcionamiento de este tipo de Apps puede existir diferentes grados de responsabilidad, en el caso que nos ocupa el responsable del tratamiento será la empresa responsable de la explotación comercial de la misma. Esta empresa decide qué tipo de tratamiento realizan de los datos de los usuarios que desean utilizar su app y establecen las condiciones de uso de su app en su página web (“Terms of service”). Así pues, Whatsapp es responsable del tratamiento de datos de los usuarios, a los efectos del art. 3.d) de la LOPD.
Por lo que concierne a nuestro análisis, destaca en sus condiciones de uso publicadas que el usuario que se instala la app se obliga a someterse, en caso de cualquier conflicto legal, a la jurisdicción de California y, de existir desacuerdo entre el usuario y Whatsapp, la normativa aplicable no sería la española, resultando, además, que el acuerdo entre el usuario y la empresa se determina a exclusivamente en dichas clausulas y en la política de privacidad de la misma web. Ello conlleva la exclusión por parte de la empresa de cualquier otra normativa y, en este caso, la europea, en su relación con los usuarios de la app.
El tratamiento de datos entre abogado y cliente por medio de Whatsapp
Un abogado realiza un tratamiento de datos personales con sus clientes que, sin duda, no puede considerarse meramente doméstico (art. 2.a LOPD) para que pudiera estar excluido de la aplicación de la LOPD. El abogado es responsable de determinados ficheros de datos (art. 3.b LOPD) en los que puede tratar información personal de sus clientes. En este sentido el abogado tiene la responsabilidad directa del tratamiento de los datos de sus clientes, que incluye elegir el canal de comunicación más adecuado con los mismos.
Teniendo en cuenta que un dato personal es cualquier información relativa a personas físicas identificadas o identificables (art. 3.a LOPD), la información personal que se trata, cuando se utilizan las apps de mensajería instantánea, deberá ser protegida por la LOPD, puesto que tal como indica el Considerando 24 de la Directiva 2002/58/CE, “los equipos terminales de las redes de comunicaciones electrónicas, así como toda la información almacenada en estos equipos, forman parte de la esfera privada de los usuarios”
Con el uso de las apps de este tipo se produce una comunicación entre dos personas físicas (usuario y contacto), de forma que no solo se tratan los datos del usuario, sino también los de sus contactos. Por otro lado, además de la información personal que pueda figurar en los mensajes de texto, también se tratan archivos adjuntos, como por ejemplo fotografías.
Aun cuando Whatsapp indica en sus condiciones que no recopila nombres, emails, direcciones u otros datos de contacto más allá de los números de teléfono móvil de la lista de contactos, debe tenerse en cuenta que la foto de perfil, el estado del usuario y la fecha y hora de la última conexión, es información personal accesible a cualquier usuario de la plataforma.
Por todo lo que se ha indicado, deberá concluirse que el uso de una app de mensajería instantánea como Whatsapp, en el marco de la relación abogado-cliente puede generar un tratamiento de datos personales del propio abogado, de sus clientes, en el caso que estos se encuentren en la lista de los contactos del teléfono que utiliza el abogado y, hasta, de terceras personas, de las cuales pueda darse información en un mensaje transmitido o en un archivo que se adjunta al mensaje, como podría ser una fotografía, que han de quedar protegidos por la normativa de protección de datos.
En este sentido cabe destacar que Whatsapp, ha mejorado sus medidas de seguridad, mediante la reciente encriptación del contenido de los mensajes intercambiados.
El consentimiento del usuario para el tratamiento de los datos.
Cualquier tratamiento de datos personales ha de disponer del consentimiento previo del titular de los datos (art. 3.e LOPD), a menos que este no sea exigible (art. 6 LOPD). Este consentimiento o la habilitación legal, si procede, es la base jurídica que permite a una app y a los diferentes responsables que intervienen, tratar datos personales del usuario de la app.
En el caso de la app que analizamos, se incluyen las condiciones de su uso en su página web, las cuales pueden ser modificadas de forma unilateral y no dejan margen de opción al usuario, más allá de aceptar o bien no utilizar la app.
En la reciente actualización se informa al usuario que Whatsapp podrá compartir los datos del usuario con las empresas del grupo Facebook, lo que, inicialmente es opción del usuario, aceptar esta comunicación de datos.
Sin poder entrar en más consideraciones relativas a la seguridad de los datos objeto de tratamiento, por mor del espacio de este artículo, habrá que concluir que, sin duda, el abogado tiene la responsabilidad que le otorga la LOPD, como responsable del tratamiento de los datos de sus clientes, que incluye la elección de los canales de comunicación más adecuados para cumplir con las exigencias legales de protección.
Atendiendo a las consideraciones efectuadas y además, a que en el contexto de la relación entre abogado y clientes puede ser frecuente el tratamiento de datos sensibles (art. 7 LOPD), no resultaría recomendable, en mi opinión, el uso de Whatsapp, en la relación entre abogado y cliente.
Pere Rius Alonso
Abogado
Socio Director de TICJURIS ADVOCATS, S.L.P.
Asociado a ENATIC
www.ticjuris.com
