Prohibición de comunicación y los grupos escolares de WhatsApp
Como hago en la totalidad de mis post voy a escribir sobre un supuesto real vivido en el ejercicio de mi profesión como abogado en el que se combinan los temas legales con el uso de las nuevas tecnologías.
En concreto voy a exponer algunas reflexiones personales sobre la posible existencia de delito de quebrantamiento de condena ante una orden de prohibición de comunicación impuesta por sentencia judicial siendo el supuesto de hecho el incumplimiento de la prohibición a través del uso de las nuevas tecnologías, en concreto mediante el uso de la aplicación de mensajería WhatsApp.
La irrupción de la comunicación mediante mensajería instantánea (whatsapp) ha supuesto un cambio en la forma y manera en la que nos comunicamos unos con los otros y por ende, supone también una nueva forma de cometer los delitos.
Para que este post tenga sentido para el lector, de partida debo plasmar el supuesto de hecho, describir los necesarios.
1.-Antecedentes:
Progenitor con hijos menores, condenado por sentencia firme por delito de violencia de género con orden de alejamiento y prohibición expresa de no comunicación respecto de su ex cónyuge, que es integrado en grupo de WhatsApp escolar creado al efecto por el profesor tutor del centro escolar como medio de facilitar las relaciones tutor-padres.
Unos meses antes de dicha inclusión en el indicado grupo (que es solicitada por el propio condenado), se había realizado una modificación de las medidas en vía civil que regulaban el régimen de visitas y estancias del progenitor (condenado) con respecto a sus hijos menores en el que expresamente, y como medio para facilitar a este la adecuada relación padre-tutores, se le concedía y ampliaba el régimen de estancias los fines de semana.
En este caso ampliaba la recogida a los viernes desde la salida del centro escolar y se ampliaba el retorno a los lunes por la mañana que los reintegraba al centro escolar al que asistían los menores para poder favorecer el contacto más directo con los tutores de sus hijos.
El centro escolar es perfecto conocedor de la existencia de la orden de alejamiento impuesta y de la prohibición de comunicación existente, a pesar de la comunicación realizada a tal efecto el susodicho omite salir del grupo, alegando que la comunicación no se realiza de forma directa y exclusiva entre ambos.
Además alega a su favor que la guardia civil le ha manifestado expresamente que siendo un grupo de whatsapp escolar no tiene porque abandonarlo ni se puede considerar que incumpla prohibición legal alguna.
2.- Opiniones Generadas:
Debo reseñar que este hecho fue fruto de un interesante debate abierto entre un grupo de abogados tecnológicos de mi provincia y con los que comparto opiniones, siendo las mismas dispares.
Por alguno de mis compañeros se opinaba que ante todo debe primar el ejercicio de la patria potestad y sus derechos como progenitor y que dicha pertenencia al grupo escolar no vulneraba los derechos ni intereses de la victima. Alegando que si era el medio empleado por el colegio para realizar las comunicaciones no se podía discriminar al progenitor condenado.
Otros, entre los que me incluyo alegábamos que la protección de la victima debía ser lo primero y que en el presente supuesto se habían facilitado medios adicionales para facilitar la relación padre-tutor (de hecho se había ampliado las recogidas y entregas precisamente y específicamente plasmado en el convenio de modificación para facilitar la directa relación tutor/es-padre), la pertenencia al grupo de WhatsApp no era el único medio de comunicación con el tutor (era un medio adicional no necesario) y su pertenencia, con el relato de hechos reseñado amedrentaba el ánimo de la victima.
Y bien, tras haber expuesto los antecedentes, ¿que opináis? ¿Consideráis que existe incumplimiento? ¿Estamos dentro del supuesto del tipo penal del artículo 468 de nuestro código penal, quebrantamiento de condena por incumplir la prohibición de comunicación?
Según las manifestaciones recibidas de la perjudicada, victima del delito, cada vez que su ex cónyuge escribía en el meritado grupo un escalofrío le recorría el cuerpo, se volvía a sentir insegura, intimidada y observada por su ex cónyuge.
El simple hecho de saber que estaba en el mismo grupo de WhatsApp le provoca malestar, pensaba que en cualquier momento iba a recibir algún tipo de comentario vejatorio (como había sufrido y por los que había sido condenado).
La misma se veía intimidada a la hora de utilizar el referido medio de comunicación con el tutor de uno de sus hijos por miedo a que el condenado se dirigiera a ella, de hecho, cada vez que ella realizaba un mínimo comentario su ex cónyuge realizaba al instante algún comentario paralelo o similar, “apuntillaba” aunque no directamente dirigido a ella si relacionado, siendo su única intención intimidar y recordar a su ex cónyuge que la vigilaba.
Tras lo expuesto por mi parte me atrevo a compartir la siguientes
3.- Conclusiones:
Existe variada jurisprudencia al respecto, si bien no he dado con una sentencia similar a los hechos descritos, en la mayoría de los supuestos la comunicación es de forma directa (bien a remitido un mensaje directo entre emisor y receptor con la única participación de dos personas, un video, o una llamada), pero nada respecto de grupos de mensajería instantánea.
En nuestro supuesto nos encontramos con comunicaciones realizadas en el seno de un grupo de padres a través de la aplicación de mensajería WhatsApp.
A este respecto no podemos olvidar que la mensajería instantánea aunque su funcionamiento sea a través de internet, sigue siendo una comunicación entre dos o más personas que por sus características comparte la naturaleza de las comunicaciones telefónicas y en consecuencia, debe ser tratada como tal a la hora de tipificar la infracción.
Y aún en el caso de grupos, sus destinatarios son concretos en identidad y determinados y limitados en número, cualquiera que realiza una comunicación en un grupo de WhatsApp es consciente de que la dirige a cada una de sus miembros, en consecuencia, sigue siendo una comunicación directa aunque con una pluralidad de receptores.
En consecuencia, desde mi modesta opinión, cada vez que el condenado enviaba una comunicación en el citado grupo, incumplía la citada prohibición de comunicación y se cumplían los elementos que integran este tipo penal, dándose el supuesto delictivo.
Llegados a este punto, os estaréis preguntando, ¿como se resolvió este asunto? Que pronunciamiento se obtuvo?
4.- Resultado final:
Me quedé con las ganas, sinceramente aunque a nivel profesional me invadía la curiosidad de denunciar y obtener un posible pronunciamiento favorable, en este supuesto como en otros muchos en los que nos ocurren a muchos abogados, decidí primar la relación paterno filial y evitar echar más leña al fuego, denunciar hubiera aumentado más, los conflictos entre los progenitores.
En supuestos como el que relatamos las relaciones entre progenitores están totalmente destruidas y el menor resquicio sirve de excusa para iniciar una nueva guerra legal con el desgaste emocional y económico que ello conlleva.
Valorando los riesgos decidimos que mientras no hubiera un mensaje directo, que por su contenido resultara claramente intimidatorio, insultante o vejatorio a mi representada y siempre que la comunicación por dicho medio fuera mínima y siempre como objeto del ambiente escolar, era mejor no denunciar y evitar echar más gasolina a una relación ya de por si incendiaria.
A pesar de ello, sigo pensando que la actuación descrita era merecedora de condena, si eres compañero y has tenido algún pronunciamiento similar, por favor, me encantaría saber que fallo obtuviste o por lo menos, saber tu opinión.
Javier González González
Abogado-Director Legal de Defensa Digital
www.defensadigital.es
@gonzgonz_javier