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Los derechos humanos digitales de los menores de edad

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A nadie le sorprenderá si decimos que las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC) representan un nuevo espacio de relación e interacción social que entraña riesgos y oportunidades. Ello nos ha llevado a modificar los roles tradicionales de comunicación y a crear herramientas digitales que garanticen la seguridad en la red.

En el XII Foro Europeo sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes (NNyA), organizado por la Comisión Europea en Bruselas en el 2019, se debatió sobre «dónde estamos y hacia dónde queremos ir« analizándose la promoción y protección de los derechos de los más vulnerables en un mundo digital en constante cambio.

En los últimos 10 años, hemos visto como la UE en colaboración con los Estados miembros, han realizado un trabajo incansable por la defensa, las oportunidades y la seguridad de los menores de edad, cuya conectividad online va en aumento. Esta situación nos ha obligado a crear mecanismos eficaces de protección digital que respeten sus derechos en entornos digitales, con nuevas medidas políticas y legislativas.

Este año 2021, ha supuesto un avance importante  por los derechos digitales de los menores de edad, tanto a nivel nacional como supranacional. El pasado día 25 de marzo, la Comisión Europea publicó la Estrategia de la Unión Europea sobre los Derechos del niño 2021-2024, destacando como una de sus acciones la de trabajar por “una UE donde los NNyA puedan navegar con segura por el entorno digital y aprovechar las oportunidades”.

Paralelamente, el día 24 de marzo, el Comité de los Derechos del Niño (CDN), como órgano de expertos independientes que supervisa que sus Estados partes apliquen correctamente la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas, redactó la Observación General nº 25 “relativa a los derechos del niño en relación con el entorno digital”, cuyo objetivo primordial es: “ofrecer orientación sobre las medidas legislativas, normativas y de otra índole pertinentes, destinadas a garantizar el pleno cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de la Convención y sus Protocolos Facultativos, habida cuenta de las oportunidades, los riesgos y los desafíos que plantean la promoción, el respeto , la protección y el ejercicio efectivo de todos los derechos de los niños en el entorno digital”. Los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en entornos digitales cobran cada vez más fuerza, lo que impulsa un trabajo más intergeneracional, siendo indispensable la creación de una normativa legal que obligue a los Estados participantes a intensificar las medidas de protección, ante una sociedad que cada vez más intensifica su digitalización.

El Comité de los Derechos del Niño resalta en su Observación nº25, la importancia de que los Estados participantes protejan a todos los menores de edad contra los contenidos nocivos y poco fiables, mediante la creación de medidas legislativas y administrativas que impidan cualquier tipo de violencia, abuso, malos tratos y explotación, desde diversos aspectos:

  • Acceso a la justicia y la reparación. Se debe asegurar que todos los menores de edad y sus representantes conozcan y tengan a su disposición mecanismos de reparación judicial para abordar las violaciones de los derechos de los NNyA en relación con los entornos digitales. Los Estados deberán garantizar que sus derechos son reparados tanto si la vulneración proviene de particulares como de empresas  en el contexto de sus operaciones a escala mundial.
  • Publicidad comercial y comercialización. Debe prohibirse por Ley, la elaboración de perfiles o la selección de niños de cualquier edad con fines comerciales, mediante un registro digital de sus características reales o inferidas, incluidos los datos grupales o colectivos, la selección por asociación o los perfiles de afinidad.
  • El derecho a la privacidad. Este derecho resulta indispensable para garantizar la autonomía, dignidad y seguridad de los menores de edad, en relación con aquellos datos personales que contengan información sensible relativa a la identidad, ubicación, salud, comunicación, etcétera, por lo que el Comité resalta la importancia de implementar medidas legislativas y sistemas de verificación que amparen y garanticen la privacidad de los NNyA.
  • La violencia contra los niños. Al estar este colectivo más expuestos a sufrir cualquier tipo de violencia o abuso en la red, los Estados deben intensifiquen las medidas de seguridad y reforzar los mecanismos de protección, actualizando y aplicando marcos legislativos, reglamentarios e institucionales sólidos que protejan a los menores de edad frente a los riesgos reconocidos y emergentes de todas las formas de violencia en el entorno digital.
  • Acceso a la información. Hay que fomentar y apoyar la creación de contenidos digitales adaptados a la edad de los NNyA, y destinados a potenciar su papel en la sociedad, de acuerdo con la evolución de sus facultades, y lograr que estos tengan acceso a una amplia diversidad de información, incluida la que poseen los organismo públicos, sobre cultura, deportes, artes, salud, asuntos civiles y políticos y sus derechos.

La estrategia de la Unión Europea recomiendo a los EM para los próximos años 2021-2024, una actualización del sistema actual a favor de una digitalización más adecuada para los NNyA, recomendando a los Estados miembros y empresas TICs una adaptación en la línea de:

  • Garantizar a los NNyA un acceso equitativo y efectivo de las herramientas digitales y la conexión a internet, la alfabetización digital, el material educativo en línea accesible y las herramientas de accesibilidad necesarias para hacer efectivo su derecho.
  • Fomentar el desarrollo de sus competencias digitales básicas.
  • Apoyar acciones de alfabetización en el sector de la educación para fomentar en el desarrollo de los NNyA para detectar desinformación y contenido abusivo.
  • Preservación su privacidad, la protección de sus datos personales, y garantizar el acceso a un contenido apto según las edades.

A nivel nacional, España ha aprobado recientemente la Ley Orgánica8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. Dicha ley será de aplicación a todos los menores de edad que se encuentren en territorio español, independientemente de su nacionalidad y de su situación administrativa de residencia.

Entre algunos de sus objetivos de esta Ley, está el de promover un entorno digital seguro para los niños, niñas y adolescentes bajo un marco de prevención, detección precoz y protección frente a una posible vulneración de sus derechos frente a cualquier advertencia de contenidos en internet que impliquen una utilización inadecuada de los mismos y que puedan generar cualquier tipo de violencia infantil y/o sexual contra ellos, como el ciberbullying, el grooming, la ciberviolencia de género o el sexting, así como el acceso y consumo de pornografía entre la población menor de edad. Entre muchas de las modificaciones que esta ley ha incorporado en nuestro Código Penal se introduce un nuevo artículo 143 bis, con el siguiente contenido: “La distribución o difusión pública a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar al suicidio de personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección será castigada con la pena de prisión de uno a cuatro años…”.

Por último, el capítulo XII de esta Ley recoge el papel de la Agencia Española de Protección de Datos en la protección de datos personales, garantizando los derechos digitales de las personas menores de edad, estableciendo un canal accesible y la retirada inmediata de los contenidos ilícitos. En los casos de violencia sobre la infancia, la colaboración entre las administraciones públicas y los medios de comunicación pondrán especial énfasis en el respeto al honor, a la intimidad y a la propia imagen de la víctima y sus familiares, incluso en caso de fallecimiento del menor. En esta situación, la difusión de cualquier tipo de imagen deberá contar con la autorización expresa de herederos o progenitores

En conclusión, hay que seguir trabajando para que el ejercicio de los derechos civiles y políticos de los niños, niñas y adolescentes sean efectivos en la red, garantizándoles una navegación segura en la red, priorizando la defensa de sus derechos humanos digitales, y dándoles la posibilidad de participar y tener un papel más activo en la toma de decisiones. Y dada la gran preocupación por parte de padres/tutores, escuelas, proveedores de servicios públicos, así como organizaciones nacionales e internacionales de derechos humanos, es imprescindible reforzar y apoyar el rol de los progenitores a través del desarrollo de competencias y habilidades que favorezcan el cumplimiento de sus obligaciones legales y, en particular, las establecidas en el artículo 84.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

María del Pilar Tintoré
Presidenta de la Sección de Infancia y Adolescencia del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona (ICAB) y Vocal de ENATIC.

Más información:

Grupos escolares de WhatsApp y la prohibición de comunicación

Prohibición de comunicación y los grupos escolares de WhatsApp

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Como hago en la totalidad de mis post voy a escribir sobre un supuesto real vivido en el ejercicio de mi profesión como abogado en el que se combinan los temas legales con el uso de las nuevas tecnologías.

En concreto voy a exponer algunas reflexiones personales sobre la posible existencia de delito de quebrantamiento de condena ante una orden de prohibición de comunicación impuesta por sentencia judicial siendo el supuesto de hecho el incumplimiento de la prohibición a través del uso de las nuevas tecnologías, en concreto mediante el uso de la aplicación de mensajería WhatsApp.

La irrupción de la comunicación mediante mensajería instantánea (whatsapp) ha supuesto un cambio en la forma y manera en la que nos comunicamos unos con los otros y por ende, supone también una nueva forma de cometer los delitos.

Para que este post tenga sentido para el lector, de partida debo plasmar el supuesto de hecho, describir los necesarios. 

1.-Antecedentes:

Progenitor con hijos menores, condenado por sentencia firme por delito de violencia de género con orden de alejamiento y prohibición expresa de no comunicación respecto de su ex cónyuge, que es integrado en grupo de WhatsApp escolar creado al efecto por el profesor tutor del centro escolar como medio de facilitar las relaciones tutor-padres.

Unos meses antes de dicha inclusión en el indicado grupo (que es solicitada por el propio condenado), se había realizado una modificación de las medidas en vía civil que regulaban el  régimen de visitas y estancias del progenitor (condenado) con respecto a sus hijos menores en el que expresamente, y como medio para facilitar a este la adecuada relación padre-tutores, se le concedía y ampliaba el régimen de estancias los fines de semana.

En este caso ampliaba la recogida a los viernes desde la salida del centro escolar y se ampliaba el retorno a los lunes por la mañana que los reintegraba al centro escolar al que asistían los menores para poder favorecer  el contacto más directo con los tutores de sus hijos.

El centro escolar es perfecto conocedor de la existencia de la orden de alejamiento impuesta y de la prohibición de comunicación existente, a pesar de la comunicación realizada a tal efecto el susodicho omite salir del grupo, alegando que la comunicación no se realiza de forma directa y exclusiva entre ambos.

Además alega a su favor que la guardia civil le ha manifestado expresamente que siendo un grupo de whatsapp escolar no tiene porque abandonarlo ni se puede considerar que incumpla prohibición legal alguna.

2.- Opiniones Generadas:

Debo reseñar que este hecho fue fruto de un interesante debate abierto entre un grupo de abogados tecnológicos de mi provincia y con los que comparto opiniones, siendo las mismas dispares.

Por alguno de mis compañeros se opinaba que ante todo debe primar el ejercicio de la patria potestad y sus derechos como progenitor y que dicha pertenencia al grupo escolar no vulneraba los derechos ni intereses de la victima. Alegando que si era el medio empleado por el colegio para realizar las comunicaciones no se podía discriminar al progenitor condenado.

Otros, entre los que me incluyo alegábamos que la protección de la victima debía ser lo primero y que en el presente supuesto se habían facilitado medios adicionales para facilitar la relación padre-tutor (de hecho se había ampliado las recogidas y entregas precisamente y específicamente plasmado en el convenio de modificación para facilitar la directa relación tutor/es-padre), la pertenencia al grupo de WhatsApp no era el único medio de comunicación con el tutor (era un medio adicional no necesario) y su pertenencia, con el relato de hechos reseñado amedrentaba el ánimo de la victima.

Y bien,  tras haber expuesto los antecedentes, ¿que opináis? ¿Consideráis que existe incumplimiento? ¿Estamos dentro del supuesto  del tipo penal del artículo 468 de nuestro código penal, quebrantamiento de condena por incumplir la prohibición de comunicación?

Según las manifestaciones recibidas de la perjudicada, victima del delito, cada vez que su ex cónyuge escribía en el meritado grupo un escalofrío le recorría el cuerpo, se volvía a sentir insegura, intimidada y observada por su ex cónyuge.

El simple hecho de saber que estaba en el mismo grupo de WhatsApp le provoca malestar, pensaba que en cualquier momento iba a recibir algún tipo de comentario vejatorio (como había sufrido y por los que había sido condenado).

La misma se veía intimidada a la hora de utilizar el referido medio de comunicación con el tutor de uno de sus hijos por miedo a que el condenado se dirigiera a ella, de hecho, cada vez que ella realizaba un mínimo comentario su ex cónyuge realizaba al instante algún comentario paralelo o similar, “apuntillaba” aunque no directamente dirigido a ella si relacionado, siendo su única intención intimidar y recordar a su ex cónyuge que la vigilaba.

Tras lo expuesto por mi parte me atrevo a compartir la siguientes

3.- Conclusiones:

Existe variada jurisprudencia al respecto, si bien no he dado con una sentencia similar a los hechos descritos,  en la mayoría de los supuestos la comunicación es de forma directa (bien a remitido un mensaje directo entre emisor y receptor con la única participación de dos personas, un video, o una llamada), pero nada respecto de grupos de mensajería instantánea.

En nuestro supuesto nos encontramos con comunicaciones realizadas en el seno de un grupo de padres a través de la aplicación de mensajería WhatsApp.

A este respecto no podemos olvidar que la mensajería instantánea aunque su funcionamiento sea a través de internet, sigue siendo una comunicación entre dos o más personas que por sus características comparte la naturaleza de las comunicaciones telefónicas y en consecuencia, debe ser tratada como tal a la hora de tipificar la infracción.

Y aún en el caso de grupos, sus destinatarios son concretos en identidad y determinados y limitados en número, cualquiera que realiza una comunicación en un grupo de WhatsApp es consciente de que la dirige a cada una de sus miembros, en consecuencia, sigue siendo una comunicación directa aunque con una pluralidad de receptores.

En consecuencia, desde mi modesta opinión, cada vez que el condenado enviaba  una comunicación en el citado grupo, incumplía la citada prohibición de comunicación y se cumplían  los elementos que integran este tipo penal, dándose el supuesto delictivo.

Llegados a este punto, os estaréis preguntando, ¿como se resolvió este asunto? Que pronunciamiento se obtuvo?

4.- Resultado final:

Me quedé con las ganas, sinceramente aunque a nivel profesional  me invadía la curiosidad de denunciar y obtener un posible pronunciamiento favorable, en este supuesto como en otros muchos en los que nos ocurren a muchos abogados, decidí primar la relación paterno filial y evitar echar más leña al fuego, denunciar hubiera aumentado más, los conflictos entre los progenitores.

En supuestos como el que relatamos las relaciones entre progenitores están totalmente destruidas y el menor resquicio sirve de excusa para iniciar una nueva guerra legal con el desgaste emocional y económico que ello conlleva.

Valorando los riesgos decidimos que mientras no hubiera un mensaje directo, que por su contenido resultara claramente intimidatorio, insultante o vejatorio a mi representada y siempre que la comunicación por dicho medio fuera mínima y siempre como objeto del ambiente escolar, era mejor no  denunciar y evitar echar más gasolina a una relación ya de por si incendiaria.

A pesar de ello, sigo pensando que la actuación descrita era merecedora de condena, si eres compañero y has tenido algún pronunciamiento similar, por favor, me encantaría saber que fallo obtuviste o por lo menos, saber tu opinión.

 

Javier González González
Abogado-Director Legal de Defensa Digital
www.defensadigital.es
@gonzgonz_javier

Safer Internet Day. Consejos de ENATIC a empresas digitales por una Internet más segura para todos.

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ENATIC se suma a celebrar el Día Internacional de Internet Segura presentando un Decálogo de recomendaciones a las empresas para la generación de entornos o espacios online más seguros y apropiados para menores de edad.

Decálogo empresas Safer Internet Day

Decálogo empresas Safer Internet Day

Con ocasión de la celebración del “Safer Internet Day” (Día Internacional de Internet Segura), es habitual la publicación de decálogos de consejos para propiciar y fomentar un uso más seguro y responsable de la Red, en particular, respecto a los menores de edad.

Por lo general, el enfoque de las recomendaciones que se proponen por diversas organizaciones y entidades de referencia suele circunscribirse bien al entorno familiar, bien al entorno escolar, e incluso, a ambos, lo que resulta muy loable al tratarse de los espacios de interactuación más comunes en los que están presentes los menores, sobre todo, cuando éstos cuentan con menos de 14 años de edad, siendo quizás el segmento de edad más vulnerable ante los riesgos que operan en Internet.

Es una realidad incontestable que, de un lado, la edad en la que los niños se incorporan  a Internet es cada vez temprana y que, de otro lado, -con diverso grado de preocupación por la seguridad y la privacidad de éstos-, la industria y muchas empresas han empezado a interesarse (y mucho) por generar aplicaciones y plataformas dirigidas a aquéllos. Ello explica, por ejemplo, la importante eclosión de apps de los últimos años destinadas a los mismos, las cuales, además, en su mayoría, no presentan sentido o fin educativo alguno, ni están destinadas a ser utilizadas en ningún colegio o centro escolar.

Por este motivo y dado que, muchas veces, tampoco existen orientaciones, guías o recomendaciones claras o de utilidad dirigidas a las empresas de productos y servicios digitales -a pesar de erigirse éstas en actores fundamentales en la generación o desarrollo de entornos online seguros-, es por lo que ENATIC ha decidido esbozar ciertas recomendaciones dirigidas a aquéllas, bajo el convencimiento que, únicamente, con la plena concienciación y el apoyo de las empresas de Internet, conjuntamente con otros sectores y condicionantes, será posible el surgimiento de nuevos espacios y plataformas de navegación más seguras y respetuosas con los derechos fundamentales de los internautas, en general, y especialmente, de aquéllos que parecen más expuestos a los riesgos digitales: los menores de edad.

Nuestras principales recomendaciones a las empresas de Internet, para la generación de productos y servicios, entornos o espacios digitales más seguros para todos y, en especial, para menores de edad, son los siguientes:

1.- Los derechos de los usuarios y, especialmente, de los niños, como usuarios más vulnerables, no son un juego. Los niños tienen derecho a jugar, así como al libre y pleno desarrollo de su personalidad por todos los medios y canales posibles, pero eso no autoriza a “jugar” con sus derechos. Te aconsejamos reflexionar sobre ello en cada decisión empresarial que adoptes y que les pueda afectar en modo alguno.

2.- Incorpora compromisos empresariales por la seguridad en Internet al más alto nivel corporativo. Si tu empresa está presente en la Red, es importante incorporar la “Seguridad en la Navegación y uso de Internet” a tus valores corporativos básicos, con mención expresa a la misma en tu posible código de conducta o ético, de tal forma que verdaderamente inspire toda tu actividad, proyectos e iniciativas; en particular, cuando las mismas se dirijan a menores de edad.

3.- Forma a tu personal en valores por una “Internet más Segura para Todos”. Sólo así serán capaces de desarrollar proyectos respetuosos, a su vez, con este principio.

4.- Propicia la seguridad, como un elemento que también puede reforzar tu competitividad. Potenciar el uso seguro de Internet puede convertirse en un gran aliado competitivo, ¿no crees que merece la pena apostar por ello?

5.- Incorpora los principios de privacidad y seguridad por defecto o “desde el diseño” en todo tipo de proyectos, en especial si se dirigen a menores de edad. Debes tener muy en cuenta los principios de privacidad y seguridad desde el primer momento en que tu empresa idee un proyecto digital, sobre todo, cuando se dirijan o puedan afectar a los menores de edad.

6.- Establece equipos de trabajo multidisciplinares, con la participación de abogados expertos en derecho digital. Cualquier proyecto empresarial digital que pretenda cumplir plenamente con la legalidad vigente, así como defender una mayor seguridad para los internautas debe contar necesariamente entre sus filas con un abogado digital experto.

7.- Mejora la transparencia, la claridad y la sencillez de tu mensaje al dirigirte a los usuarios, o a sus padres, tutores y educadores, en el caso de los menores de edad. Nadie se sentirá seguro si lo que le transmites de tu empresa y sus proyectos no resulta claro, ni confiable. La opacidad es una mala opción empresarial. Por eso, haz que tus potenciales usuarios o clientes y los padres, tutores o educadores, en el caso de los menores de edad, apuesten por proyectos claros y comprometidos con sus derechos.

8.- Implementa sistemas de acreditación del consentimiento paterno y de verificación de la edad real del usuario según el tipo de proyecto de que se trate. No existen “recetas mágicas” en este ámbito, al imponerse un principio de libertad empresarial en la determinación de tales sistemas o mecanismos, por lo que cada una debe elegir la que mejor convenga cada proyecto. Sería interesante promover desde el sector empresarial la elaboración de un código de buenas prácticas sobre los posibles mecanismos y soluciones que se puedan usar, incluso de forma combinada, para la mejor protección de los derechos de los menores de edad.

9.- Impulsa o participa en proyectos públicos-privados por una Internet más Segura. Plantea o colabora en iniciativas de tipo público-privado que permitan comprender y afrontar mejor las dificultades específicas que entraña implementar unas prácticas más seguras y apropiadas de usar Internet, en coherencia con la normativa aplicable en cada caso.

10.- Ayúdanos a que cada día del año sea un “Safer Internet Day”. ENATIC tiene comisiones de trabajo sobre empresas y menores de edad. Te animamos a que participes con nosotros en esta gran labor conjunta por hacer de Internet –todos los días del año- un lugar más seguro, que ofrezca grandes oportunidades (y cada vez menos riesgos) a la sociedad en general y, en especial, a nuestros menores.

Comisión de Empresa y Comisión de Menores de edad.

ENATIC.

Hoy compartiremos con el hashtag oficial #SID2016 y #enaTICSID2016 este decálogo a través de este enlace. Ayúdanos a difundir a través de tus redes sociales para una mayor concienciación empresarial en el diseño de herramientas más fiables y seguras para los menores.

La intimidad de los menores: privacy by default

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Actualmente vivimos inmersos en un mundo hiperconectado, donde si no estás en la red o no muestras tus actividades diarias, parece que no eres nadie.

Este afán de exhibicionismo, no negativo per se, puede acarrear consecuencias si no se tiene en cuenta, tanto el contenido de las publicaciones, como el público con las que se comparte, pero toma mucha mayor importancia cuando trasciende a nuestra persona e incluye datos de terceros, como podrían ser nuestros hijos.

A medida que los avances tecnológicos superan con creces el tiempo que necesitamos para entenderlos y adaptarnos a ellos,

e incluso saber qué legislación les es aplicable, cobra radical importancia tomar conciencia de la esencia de la privacidad, tanto nuestra como de terceros.

Se hace mucho hincapié en la concienciación que debemos inculcar a los menores sobre la importancia de la privacidad y de su comportamiento y acciones en la red, cuya trascendencia futura parecen ignorar o no tener muy en cuenta. Pero, ¿cómo inculcar a un menor la importancia de la privacidad cuando sus propios padres son los que publican fotografías o vídeos suyos en redes sociales u otros sitios de internet, como si de un álbum familiar se tratase?  ¿Se han parado a pensar en la trascendencia futura que ello podría acarrear al menor?

 Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones, así de claro lo establece el artículo 4 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

Entenderemos por menor toda persona menor de dieciocho años[1] que se encuentre en territorio español, siguiendo lo establecido en la Convención de Derechos del Niño y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

Como regla general, si queremos utilizar la imagen de un menor para ilustrar un reportaje o para cualquier otro uso, necesitaremos la autorización de sus padres o tutores, ya que como titulares de la patria potestad, tienen el deber de proteger al menor al que se le entiende en una posición vulnerable, y por tanto, deben de ser protegidos de cualquier ataque o injerencia que perjudique el libre desarrollo de su personalidad.  Así lo establece la LO 1/1996, cuando afirma que los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros.

Es decir, se presupone que los titulares de la patria potestad velarán por la debida protección del menor. Pero ¿qué ocurre con aquellos menores cuyos padres/tutores deciden voluntariamente publicar ingentes fotografías de sus hijos/tutelados? Dichas acciones, ¿deben considerarse objetivamente atentatorias contra el derecho a la intimidad del menor? o por el contrario, ¿los padres tienen la potestad de decidir?

Dejando a un lado aquellos casos en los que claramente se ha atentado contra los derechos del menor, pasaremos a analizar desde una perspectiva jurídica otras situaciones no tan claras.

Comenzábamos diciendo que Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, pero necesitan del amparo de sus progenitores para poder ejercer los derechos que les corresponden así como para autorizar cualquier utilización de su imagen. Entonces, ¿en qué consiste el derecho al honor, intimidad e imagen de un menor?

La Ley Orgánica 1/1982 introduce el mandato de que “el consentimiento de los menores e incapaces deberá presentarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil”. Por tanto, en el caso de un menor “maduro” los actos referidos al ejercicio de estos derechos quedan excluidos del ámbito de representación legal de sus progenitores.

Para el resto de los casos (menores no maduros) “el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el juez”. Huelga decir que son escasísimos los supuestos en los que esta norma se cumple.

Y ¿cuándo podemos considerar, según la legislación civil, que un menor tiene condiciones de madurez? Pues no existe un precepto ni criterio asentado que determine con carácter general cuándo podemos considerar maduro a un menor. Únicamente contiene determinadas excepciones para supuestos concretos, en los que se permite a los menores, por ejemplo, realizar actos con trascendencia jurídica. Por tanto, deberá interpretarse este concepto jurídico indeterminado (“madurez del menor”) junto con todas las circunstancias aplicables a cada caso concreto.

En el caso de los medios de comunicación, la Ley 1/1996 refuerza el sistema de protección, ya que aun existiendo el consentimiento de los progenitores o incluso del propio menor (maduro), se habilita al Ministerio Fiscal para intervenir ante intromisiones realizadas a través de medios de comunicación que puedan causar un perjuicio para el interés del menor. Y esto es así porque el interés del menor ha de prevalecer ante el derecho a la información o la libertad de expresión, trascendiendo incluso a un eventual consentimiento prestado.

Puntualizar que, en el caso del derecho de imagen, para que exista intromisión ilegítima, no será necesaria la causación de perjuicios para el menor, por lo que la intromisión ilegítima del derecho a la propia imagen del menor se produce por la mera publicación de la imagen.

Lo anterior no significa que no haya situaciones en las que no pueda aparecer la imagen del menor, cuando sus intereses no se vean perjudicados conforme a los usos sociales (por ej, emisión de imágenes de inauguración de un centro escolar).

En el ámbito de los derechos de la personalidad, si estamos ante un menor con suficiente madurez, los actos de sus progenitores en dicho ámbito pueden llegar a suponer un obstáculo al libre desarrollo de la personalidad del menor, además de no respetar los derechos que la legislación otorga a dicho menor. De ahí la importancia de los progenitores, primero, en tener en cuenta la voluntad del menor, siempre y cuando sus condiciones de madurez así lo permitan, y antes de llegar a dicha situación, pensar siempre en el interés del menor, que cuando adquiera dichas condiciones de madurez o la mayoría de edad, puede no estar de acuerdo con el tratamiento que sus progenitores han realizado en el ámbito de sus derechos de la personalidad, vaciando de contenido el objetivo de la normativa actual.

Retomando las cuestiones planteadas al inicio, ¿puede calificarse la conducta de publicar cantidades de fotografías de los menores como intromisión ilegítima? o ¿simplemente se trata de una mera actitud exhibicionista? La respuesta no puede ser unívoca sin atender a las circunstancias concretas del caso, pero podemos concluir que podría llegar a constituir una intromisión ilegítima cuando dichas fotografías se publican sin restringir de ninguna manera su acceso por terceros (opciones de privacidad) o atendiendo al contenido o circunstancias de las propias fotografías o vídeos.

Por tanto, antes de publicar todo tipo de fotografías u otras informaciones relativas a los menores, los progenitores deben tener en cuenta los derechos del menor y la trascendencia que en el futuro dichas acciones pueden causar al libre desarrollo de la personalidad del mismo por estar conformándose desde un inicio su propia identidad digital, ya que el ordenamiento jurídico los erige en garantes de dichos derechos, no en sujetos con derecho a decidir libremente sobre cuestiones relacionadas con el derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores a su cargo, pues su consentimiento no legitima cualquier actuación  que pueda repercutir en la intimidad del menor, como ha puesto de manifiesto la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, ya que el titular del derecho es en última instancia el menor, cuyo interés ha de primar en cualquier caso, pues será quien se vea condicionado en el futuro por las decisiones de sus progenitores.

Si a un desarrollador de aplicaciones se le exige tener en cuenta los estándares de privacidad desde el diseño y por defecto, ¿no debería ocurrir lo mismo con los garantes de la privacidad de un menor?

 

María Loza Corera
@Mlozac
Responsable Jurídico PRODAT Cataluña
Miembro de Enatic

 

[1] Como excepción, los menores formalmente emancipados o con el beneficio de la mayor edad, podrán ejercitar por sí mismos los derechos relativos al honor, intimidad y propia imagen así como prestar los consentimientos correspondientes, como un mayor de edad.